el Alemán Juliane Kokott, consejera general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), ha propuesto al Tribunal General que se pronuncie de nuevo sobre el veto del fusión entre la empresa china CK Hutchison y O2una filial de Telefónica, y que se anule la declaración por la que se validó la operación.
La resolución de Kokott no es vinculante. Sin embargo, en términos generales, los jueces tienden a seguir la opinión de los abogados. La posibilidad de que el caso vuelva a ser revisado por el tribunal europeo y se pronuncie en contra de esta fusión, aunque el acuerdo quede definitivamente enterrado, servirá como Termómetro para medir la posibilidad de futuras fusiones entre telefónicas en Europa. Por ello, las empresas del sector en general, y las empresas españolas en particular, están muy atentas a la decisión del TJUE.
Está en juego, por ejemplo, la fusión de Orange y MásMóvil en Españaque supondrá la fusión del segundo y cuarto operadores nacionales y la compra de MásMóvil Portugal por parte de Vodafone, que fusionaría el tercer y cuarto operadores.
historia del caso
El 11 de mayo de 2016, la Comisión Europea adoptó una decisión declarando incompatible con el Reglamento dese centra en el proyecto de adquisición de Telefónica UK (conocido como O2) por Hutchison 3G UK (conocido como Three), dos operadores de telefonía móvil británicos. El mercado en cuestión es oligopólico y genera, según la Comisión, un obstáculo importante a la competencia efectiva como consecuencia de efectos “no coordinados” o “unilaterales”, es decir, en ausencia de una posición dominante de la entidad fusionada.
El fiscal general pide que se revise la fusión propuesta entre O2 Hutchison. (Foto: EBS)
los tribunal generaltras una apelación presentada por Hutchison, anuló esa decisión mediante su sentencia de 28 de mayo de 2020, entendiendo que la Comisión incumplió esencialmente con los requisitos probatorios aplicables al control de concentraciones que dan lugar a efectos no coordinados en un mercado oligopólico.
En el recurso de casación interpuesto ante el Tribunal de Justicia por la Comisión, ésta cuestiona fundamentalmente tanto estos requisitos como el alcance del control ejercido por el Tribunal General a este respecto.
La decisión de Kokott
Respecto a la decisión del fiscal general, el TJUE comienza destacando en un comunicado que “Este es el primer caso que da al Tribunal de Justicia la oportunidad de pronunciarse sobre el concepto de ‘obstáculo significativo a la competencia efectiva’, en la medida en que se base en efectos no coordinados, y aclarar tanto los requisitos de prueba que corresponden a la Comisión a los efectos de la aplicación de dicho concepto como alcance del control de legalidad que debe ejercer el juez de la Unión”.
El fiscal general afirma que el alcance del control jurisdiccional en relación con la aplicación del concepto de “obstáculo significativo a la competencia efectiva” “debe ser el mismo, cualquiera que sea el tipo de concentración de que se trate, que pueda dar lugar a tal obstáculo”. En este sentido, señala que “la Comisión tiene un margen de discrecionalidad en materia económica a efectos de aplicar las reglas básicas del Reglamento de concentraciones”. A su juicio, se deduce que “el control por parte del juez de la Unión de una decisión de la Comisión se limita a la verificación de la exactitud material de los hechos ya la inexistencia de error manifiesto de apreciación”.
Además, Kokott examina la criterios que rigen la carga y práctica de la pruebaasí como el grado de prueba que el juez de la Unión debe exigir a la Comisión cuando ésta prohíba una operación de concentración por representar un obstáculo significativo a la competencia efectiva al generar efectos no coordinados en un mercado oligopólico.
Juliane Kokott. (Foto: ULieja)
Como se explica en las conclusiones del fiscal general, “el Reglamento de Fusiones no impone diferentes requisitos de prueba en cuanto a las decisiones relativas a operaciones de concentración según se trate de autorización o prohibición, siendo dichos requisitos perfectamente simétricos”.
Por otro lado, entiende que “el criterio pertinente aplicable al grado de prueba exigido a la Comisión en sus análisis económicos es el de la ponderación de probabilidad o verosimilitud”. Este último consiste en “examinar cómo la operación de concentración de que se trata, a la luz de las diversas relaciones de causa y efecto posibles, podría suponer un obstáculo significativo a la competencia efectiva. En este caso, el alcance del control jurisdiccional es limitado esencialmente a la búsqueda de errores manifiestos de apreciación”.
Según el fiscal general, esta conclusión es necesaria “sobre todo si se tiene en cuenta que el pronóstico para el futuro no puede ser probado objetivamente ni está libre de incertidumbre o duda”. Así, “cualquier análisis prospectivo sobre la evolución futura de un mercado relevante y el comportamiento futuro de los operadores que actúan o actuarán en él sólo puede basarse en la determinación de una mayor o menor probabilidad”.
Por último, el Abogado General Kokott considera que, dada la singularidad del concepto de “obstáculo significativo a la competencia efectiva”, independientemente del tipo de concentración considerada, y la simetría de los requisitos de prueba, no hay justificación para exigir un estándar de prueba más alto en las fusiones que dan lugar a efectos no coordinados en mercados oligopolísticos que cuando se trata de concentraciones que dan lugar a posiciones dominantes de tipo conglomerado (agrupación de empresas pertenecientes a distintos sectores de actividad) o colectivo (distintas empresas jurídicamente independientes entre sí que actúan , desde un punto de vista económico, como entidad colectiva en el mercado en cuestión).
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